Mientras la Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad (ONDS) de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) alista un mapa de alerta temprana de conflictos, el cual contribuirá a reducir sustancialmente los conflictos mineros y permitirá viabilizar 49 proyectos de inversión, estimados en más 57,000 millones de dólares, presentamos algunas consideraciones expuestas y desarrolladas en el artículo “CONSIDERACIONES PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN EL SECTOR MINERO”, publicado recientemente en la Edición N° 40 de la Revista Derecho & Sociedad, por el especialista en Derecho Ambiental y Recursos Naturales, Miguel Ángel Soto.
En el mencionado artículo se propone a la Evaluación Ambiental como herramienta fundamental y práctica de la consulta previa para las actividades mineras.
La cual no debe ser vista como obligación legal, sino como un espacio apropiado para llevar a cabo los procesos de consulta, ya que en dicha instancia se cuenta con la información para dialogar sobre los impactos de los proyectos mineros. Haciendo posible que estos diálogos interculturales incidan en la decisión de la viabilidad del proyecto propuesto posibilitando la implementación de medidas de adecuación.
Consideraciones para la Implementación del Derecho a la Consulta Previa en el Sector Minero
Miguel Ángel Soto Palacios[1]
1. Introducción
Aún cuando los indicadores macroeconómicos muestren un crecimiento de nuestra economía, producto principalmente de la evolución positiva de los sectores minería e hidrocarburos, es innegable que en los últimos años se ha evidenciado con mayor claridad una serie de conflictos entre las poblaciones locales y los operadores de dichos sectores, manifestándose a través de enfrentamientos que, lejos de generar beneficios, producen la postergación del calendario de inversiones y, por consiguiente, la pérdida de oportunidad en la generación de trabajo e ingresos para las regiones y el país.
Según el Reporte Mensual de Conflictos Sociales de la Defensoría del Pueblo, en abril de 2013 se registraron 154 conflictos socio ambientales (67.2 % del total), de los cuales 112 corresponden a conflictos relacionados con actividades mineras y 20 con actividades de hidrocarburos.
El conflicto en torno al aprovechamiento de recursos naturales y la desconfianza hacia los operadores son de larga data en el Perú, teniendo su origen principalmente en aquella percepción de exclusión que el desarrollo de las actividades extractivas pudo haber generado en los pobladores del área de influencia de los proyectos. Y es que en un escenario donde la presencia del Estado, como autoridad y proveedora de servicios básicos, es casi nula; la relación de los operadores con la población se inicia bajo demandas que pueden resultar desbordadas.
El rechazo hacia un proyecto puede manifestarse de manera total o parcial; sin embargo, el reclamo de las poblaciones locales por lo general gira en torno al temor de una inadecuada gestión de los recursos naturales, que pueden ser escasos, así como los impactos en su vida y costumbres.
Ahora bien, es claro que el Perú es un país con un enorme potencial geológico por explotar, lo cual trae consigo el deber de desarrollar operaciones de manera sostenible, en armonía con el ambiente y, principalmente, con el entorno social; preocupación que se ha visto plasmada en una serie de dispositivos legales y políticas internas de los operadores que desarrollan actividades en nuestro país.
En ese contexto, la reivindicación de los derechos, individuales y colectivos, de los pueblos indígenas, ha cobrado un creciente interés que ha sido canalizado a través de movimientos sociales que han propugnado la aprobación de una serie de instrumentos legales, tanto a nivel nacional como de organizaciones internacionales.
Al respecto, debe tenerse en consideración que el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales (“Convenio 169 de la OIT”) así como la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas (“Declaración ONU”) constituyen los principales instrumentos internacionales que definen y garantizan el respeto de los derechos de dichos pueblos, siendo uno de ellos –y no el único que garantiza la participación en la toma de decisiones por parte del Estado– el de la consulta, en caso se prevea la aprobación de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
[1]Asociado del Área de Recursos Naturales en Rubio Leguía Normand. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú con Segunda Especialidad en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales por la misma casa de estudios.
El autor agradece el valioso aporte de Carmen Rubiños en la elaboración del presente artículo.
2. Transparencia Corporativa, Participación y Consulta Previa
En el ámbito de las industrias extractivas, la principal causa del surgimiento de conflictos sociales radica en la escasa importancia que se le ha dado a la participación de la población que podría verse afectada por la puesta en marcha de un proyecto, desde una etapa temprana que posibilite un conocimiento claro y cabal acerca de las implicancias de la actividad a desarrollar.
En el ámbito de las industrias extractivas, la principal causa del surgimiento de conflictos sociales radica en la escasa importancia que se le ha dado a la participación de la población que podría verse afectada por la puesta en marcha de un proyecto, desde una etapa temprana que posibilite un conocimiento claro y cabal acerca de las implicancias de la actividad a desarrollar.
2.1. El Contexto Internacional y su Incidencia en las Regulaciones Nacionales
Es así que en el Perú, como en muchos países de Latinoamérica, la regulación nacional se nutrió, en un primer momento, de los estándares exigidos por tres de los bancos multilaterales[2] más influyentes en la región, los cuales establecieron marcos de desarrollo para las operaciones a las cuales financiaron y que buscaban la mitigación de la degradación ambiental, el inadecuado manejo de recursos naturales así como de impactos negativos sobre las poblaciones involucradas.
Conforme a lo indicado en el párrafo anterior, es válido resaltar que fueron las ocho Normas de Desempeño sobre Sostenibilidad Ambiental y Social del IFC[3], vigentes desde el año 2006[4], las que generaron altos estándares en el desarrollo de las operaciones de industrias extractivas.
Así, por ejemplo, la Norma de Desempeño 7 establece que las empresas que accedan al financiamiento de dicha entidad, deben fomentar la negociación de buena fe con los Pueblos Indígenas y su participación informada en proyectos que vayan a ubicarse en sus tierras o ámbito de influencia.
Por ello, el IFC busca que sus clientes desplieguen una relación continua con las comunidades afectadas, tan pronto como sea posible, en la planificación del proyecto y durante toda la vida del mismo, facilitando su participación informada en asuntos que las afectan de manera directa, tales como medidas propuestas para mitigación, la distribución de los beneficios y oportunidades del desarrollo y temas de ejecución.
[2] Banco Mundial, el Banco Inter-Americano de Desarrollo y la Corporación Andina de Fomento
[3] Norma de Desempeño 1: Evaluación y gestión de los riesgos e impactos sociales y ambientales
Norma de Desempeño 2: Trabajo y condiciones laborales
Norma de Desempeño 3: Eficiencia del uso de los recursos y prevención de la contaminación
Norma de Desempeño 4: Salud y seguridad de la comunidad
Norma de Desempeño 5: Adquisición de Tierras y Reasentamiento Involuntario
Norma de Desempeño 6: Conservación de la biodiversidad y gestión sostenible de los recursos naturales
Norma de Desempeño 7: Pueblos indígenas
Norma de Desempeño 8: Patrimonio cultural
[4] Actualizadas en el año 2012
Sin perjuicio de lo señalado, la mayoría de operadores poseen Políticas y Principios Corporativos cuyo fin es implementar prácticas de Responsabilidad Social Empresarial (RSE) y la implementación de Sistemas de Gestión Social.
En el Perú, la Constitución Política de 1993 establece que todo ciudadano tiene el derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación.El derecho en mención fue por primera vez recogido en
De ese modo, surgió la democracia participativa como un medio para superar las limitaciones de la democracia representativa, a la cual se le atribuía la permanente exclusión en la toma de decisiones, de amplias mayorías afectadas por políticas y proyectos implementados.
La Ley General del Ambiente No. 28611 se ha encargado de desarrollar dicho precepto constitucional, estableciendo que toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones, así como en la definición y aplicación de las políticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno.
[5] RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima : PUCP. Fondo Editorial, 1999. p. 369
Una de las oportunidades en las cuales debe garantizarse el derecho a la participación ciudadana es en la etapa previa al desarrollo de una actividad de aprovechamiento de recursos naturales, lo cual se materializa en el procedimiento de evaluación ambiental del proyecto.
2.3. Participación, Consulta y Consentimiento Previo
El concepto de Consentimiento Previo, Libre e Informado (CPLI) corresponde a una concepción por la cual la Participación Ciudadana es entendida en términos de consenso social; es decir, el hecho de que la población del área de influencia esté de acuerdo con el desarrollo de un nuevo proyecto de inversión que afectará, directa o indirectamente, sus modos de vida.
Sin embargo, debemos recalcar que la implementación de procesos de consulta en otras jurisdicciones se ha servido de los mecanismos de participación existentes en el ordenamiento legal, tales como los previstos en los procedimientos de evaluación ambiental, en los cuales las poblaciones aborígenes son integradas con la finalidad de coordinar y discutir la toma de decisiones y evaluar si son necesarias actividades de consulta adicionales[11].
En suma, la consulta es un mecanismo de participación ciudadana particular aplicable a los pueblos indígenas, en tanto grupo humano diferenciado, cuya finalidad es alcanzar un consenso frente a una decisión gubernamental que afecte sus intereses; es decir, la consulta garantiza la participación de dichas poblaciones a través de un proceso que tenga por objetivo alcanzar un CPLI.
2.4. Naturaleza del Derecho a la Consulta Previa
[7] El Reglamento de Participación Ciudadana para la Realización de Actividades Energéticas dentro de los Procedimientos Administrativos de Evaluación de los Estudios Ambientales se aprobó mediante Resolución Ministerial No. 535-2004-MEM-DM
[8] El Reglamento de Participación Ciudadana en el Sub-sector minero se aprobó mediante Decreto Supremo No. 028-2008-EM.
[9] STC 05427-2009-PC/TC, fundamentos 62 y 63.
[10] ANAYA, James. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo. A/HRC/12/34. ONU, Julio 2009. p.16.
[11] Cfr. GOVERNMENT OF CANADA, Minister of the Department of Aboriginal Affairs and Northern Development Canada. Aboriginal Consultation and Accommodation: Updated Guidelines for Federal Officials to Fulfill the Duty to Consult. Marzo, 2011.
Como ya advertimos en la sección anterior, la implementación de mecanismos apropiados y eficaces para la consulta de los pueblos indígenas en relación con las cuestiones que les conciernen es la piedra angular del Convenio OIT 169, Siendo así, la consulta constituye una garantía para la participación efectiva de los pueblos indígenas en la toma de decisiones.
En virtud de ello, el referido Convenio interrelaciona los principios de consulta y participación en la medida que “la consulta no implica sólo el derecho de reaccionar sino, también el derecho de proponer; los pueblos indígenas tienen derecho a decidir cuáles son sus propias prioridades para el proceso de desarrollo y, en consecuencia, a ejercer control sobre su propio desarrollo económico, social y cultural"[12].
Por ello, es evidente que la consulta resulta ser un medio determinante para garantizar la protección de aquellos derechos humanos propios de poblaciones indígenas, que les permitirá pervivir acorde con un modelo propio de desarrollo, como un colectivo poseedor de una identidad cultural particular, por lo cual es determinante analizar su contenido y fundamento.
Al respecto, vale la pena recalcar el punto de quiebre que significa el reconocimiento de derechos colectivos, en virtud de que la tradición jurídica fundamenta los derechos humanos en una ideología individualista teniendo como sustento la noción de derecho subjetivo; sin embargo, ha quedado demostrado que “en el devenir histórico de la sociedad capitalista occidental, reivindicaciones de grupos sociales con propia identidad política, social, cultural étnica, lingüística, nacional, etc. se han amparado en derechos humanos nuevos, con valoraciones morales propias (…)”[13].
Cabe precisar que la obligación de los Estados de crear espacios de participación para los pueblos indígenas en las políticas de desarrollo nacional y regional así como de consultarles antes de la adopción de medidas legislativas o administrativas concretas, nace del derecho de aquellos pueblos a existir de una determinada manera conforme a sus propias costumbres, tradiciones y modelos de desarrollo[14].
En ese sentido, el reconocimiento de los derechos de poblaciones indígenas cobra vital importancia debido a que, desde la época colonial, estos grupos humanos fueron considerados como seres inferiores, lo que conllevó a su pérdida de autonomía y autodeterminación, quedando sujetos a la tutela del Estado que era quien trazaba el camino de su “desarrollo” a través de políticas asimilacioncitas.
Sin embargo, el Convenio OIT 169 tiene dentro de sus considerandos el eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores, a diferencia de| su antecedente, y reconocer las aspiraciones de los pueblos indígenas a asumir el control de sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo económico.
[8] El Reglamento de Participación Ciudadana en el Sub-sector minero se aprobó mediante Decreto Supremo No. 028-2008-EM.
Sin embargo, el Convenio OIT 169 tiene dentro de sus considerandos el eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores, a diferencia de| su antecedente, y reconocer las aspiraciones de los pueblos indígenas a asumir el control de sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo económico.
[13] GAMBOA BALBÍN, Cesar. Libertad vs. Identidad: Fundamento jurídico de los derechos humanos “colectivos”. Aportes Andinos No. 11 –Aportes sobre diversidad, diferencia e identidad. Universidad Andina Simón Bolívar Ecuador. En: <http://www.uasb.edu.ec/padh/revista11/articulos/cesar%20gamboa.htm>
[14] YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Op. Cit. p.373.
[15] GÓMEZ, Magdalena. El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. En: Pueblos Indígenas y Derechos Humanos. Bilbao: Universidad de Deusto, 2006. p. 135.
[16] ANAYA, James. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo. A/HRC/12/34. ONU, Julio 2009. p.15
La determinación de los referidos pueblos implica el deseo y la conciencia de “mantener, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones y sus sistema legales"[17].
Cabe recalcar que el artículo 3 de la Declaración ONU establece que los pueblos indígenas tienen el derecho a la libre determinación en virtud del cual acuerdan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural. Ello se desprende del hecho de reconocer a las poblaciones indígenas la misma dignidad e igualdad reconocida a todos los pueblos y culturas.
Como consecuencia de lo anterior, el derecho a la libre determinación constituye un “derecho fundamental, sin el cual no pueden ejercerse plenamente los derechos humanos de los pueblos indígenas, tanto los colectivos como los individuales”, de ahí que su respeto les permita “prosperar como comunidades distintas en las tierras en que, por su cultura, están arraigados" [19].
Siendo así, dejar atrás el modelo clásico de tutela “hizo necesario contar con mecanismos, como el de la consulta, que permitieran la materialización del derecho a la autodeterminación, ya sea mediante la toma de decisiones o interviniendo en los espacios de discusión"[20]. Por ende, el derecho a la consulta y participación se erigen como los medios que posibilitan el ejercicio cabal del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas.
El propio Tribunal Constitucional Peruano precisa que si bien la autodeterminación no debe ser confundida con pretensiones autárquicas o separatistas, puesto que debe considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado, sirve de base para la configuración y sustento del derecho a la consulta previa[21].
[17] GÓMEZ, Magdalena. Op. Cit. p. 142.
[18] URTEAGA CROVETTO, Patricia. Fundamentación Jurídica del Derecho a la Consulta y al Consentimiento Libre, Previo e Informado en el marco del Convenio 169 de la OIT. El caso del Perú. En: El Derecho a la Consulta Previa en América Latina. Bogotá: ILSA, 2009. p.130.
[19] Ib. p. 16.
[20] SEVILLANO ARÉVALO, María del Rosario. El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas en el Perú. Últimos Avances. Lima: DAR, 2010. p.42.
[21] STC 03343-2007-PA/TC, fundamentos 32 y 33.
[22] DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial No. 011-2009-DP/AMASPPI-PPI. Lima, 2009. p. 7.
goce de otros derechos humanos por parte de dichos pueblos, en particular los derechos de participación y derechos sobre las tierras y recursos naturales[23].
Debemos indicar que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha señalado que la consulta es el instrumento previsto por el Convenio OIT 169 para institucionalizar el diálogo con los pueblos indígenas, asegurar procesos de desarrollo incluyentes así como prevenir y resolver conflictos[24].
En la experiencia colombiana, la Corte Constitucional expresamente ha señalado que “la comunidad debe tener un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así como sobre los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. Que la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera en que la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política"[25].
Asimismo, en la medida que lo que se encuentra en juego al reconocer la consulta es el derecho a la supervivencia de un grupo como pueblo, dicho proceso tiene como finalidad alcanzar su consentimiento, lo cual supone desplegar los esfuerzos que sean necesarios para lograr dicho cometido. Así lo establece tanto el Convenio OIT 169 y la Declaración ONU; sin embargo, ello no confiere poder de veto a las poblaciones indígenas, dado que dicho derecho está orientado a evitar conflictos a través del arribo a consensos.
Al respecto, el Tribunal Constitucional Peruano se ha pronunciado señalando que, si bien en el último párrafo del artículo 6 del Convenio OIT 169 establece que la consulta debe ser llevada a cabo “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, ello no implica una condición que de no ser alcanzada significaría la improcedencia de la medida[26].
Sin perjuicio de lo anterior, el hecho que los pueblos indígenas no tengan el poder unilateral de vetar las decisiones estatales sin una justificación idónea, no significa que “el Estado tenga la libertad o la facultad de tomar decisiones que afecten sus derechos”[27]. Como sostiene James Anaya, “la cuestión del poder estatal en relación con la consulta con los pueblos indígenas no se agota, ni a juicio del Relator Especial, se puede tratar apropiadamente, enfocándose en la cuestión de que si existe o no un poder de veto por la parte indígena”[28]. La herramienta de la consulta previa no puede ser entendida como un plebiscito entre un “si” y un “no”.
En ese sentido, independientemente de que exista o no un derecho de veto, el deber de los Estados de consultar constituye un límite al ejercicio de su poder que debe ser respetado mediante la implementación de procesos de buena fe que tengan por finalidad lograr el CPLI, y en donde se tomen las decisiones mediante consenso.
[18] URTEAGA CROVETTO, Patricia. Fundamentación Jurídica del Derecho a la Consulta y al Consentimiento Libre, Previo e Informado en el marco del Convenio 169 de la OIT. El caso del Perú. En: El Derecho a la Consulta Previa en América Latina. Bogotá: ILSA, 2009. p.130.
[19] Ib. p. 16.
[20] SEVILLANO ARÉVALO, María del Rosario. El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas en el Perú. Últimos Avances. Lima: DAR, 2010. p.42.
[21] STC 03343-2007-PA/TC, fundamentos 32 y 33.
[22] DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial No. 011-2009-DP/AMASPPI-PPI. Lima, 2009. p. 7.
[23] ANAYA, James. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. Adición: La situación de los pueblos indígenas en Chile: seguimiento a las
recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior. A/HRC/12/34/Add.6. ONU, 2009. p.6.
[24] Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe de la CEACR 2004/75ª reunión. Observación individual sobre el Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1989, Ecuador,
párrafo 3.
[25] Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-891 de 2002.
[26] STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 24.
El TC ha establecido que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta implica: i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las características esenciales del proceso de consulta, y; iii) la garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta.
[27] OXFAM y DUE PROCESS OF LAW FOUNDATION. El Derecho a la Consulta Previa, Libre e Informado de los Pueblos Indígenas. La situación de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Lima: Oxfam, 2011. p.23.
[28] Declaración pública del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, sobre la “Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organización Internacional de Trabajo” aprobada por el Congreso de la República del Perú. 7 de julio de 2010.
Al respecto, cabe precisar que el referido cuestionamiento ha generado el retraso de la publicación de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas, instrumento clave que –aún cuando no constituye una lista taxativa– es determinante a efectos de tener una primera aproximación en la identificación de los pueblos indígenas que debieran participar en un proceso de consulta.
En el sub sector hidrocarburos, la empresa estatal PERUPETRO S.A. se encuentra preparando el proceso de consulta para la adjudicación del Lote 192 (ex Lote 1 AB), ubicado en la Región de Loreto, cuyo contrato de licencia se encuentra próximo a vencer. Este sería el primer proceso de consulta en actividades petroleras, pese a que por su naturaleza no constituiría un precedente para posteriores procesos, tomando en consideración que las operaciones en el referido Lote datan de más de 35 años atrás y la consulta estaría enfocada a las condiciones en que el nuevo operador asumiría la actividad ya iniciada.
De lo señalado precedentemente, se advierte que la implementación de la consulta previa en el Sector Energía y Minas ha tenido avances y retrocesos, quedando pendiente el reforzamiento de las capacidades institucionales para que se lleven a cabo los primeros procesos de consulta, los cuales a final de cuentas constituirán las pruebas cruciales para medir la capacidad del Estado para incluir el punto de vista indígena al momento de la toma de decisiones.
4. Oportunidad de la Consulta Previa
4.1. Medida Administrativa objeto de Consulta
La oportunidad para implementar un proceso de consulta está muy vinculada con la definición de “medida administrativa” contenida en el Reglamento de la Ley de la Consulta Previa, aprobado mediante Decreto Supremo No. 001-2012-MC, aunque no podrá agotarse en ella a fin de garantizar efectivamente los derechos de los pueblos indígenas.
Así, dicho Reglamento define como medida administrativa a las normas reglamentarias de alcance general así como al acto administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto, o el que autorice a la Administración la suscripción de contratos con el mismo fin.
Sin embargo, es claro que la definición citada podría ser restrictiva en determinados casos, ya que se condicionaría a que se lleven a cabo procesos de consulta en una etapa tardía o durante un procedimiento que no resulte oportuno debido a que técnica o económicamente no haya una posibilidad real de diálogo en torno a las condiciones en que se desarrolle una actividad; lo cual podría conllevar a que se desnaturalice los alcances del derecho a la consulta, convirtiéndola en una herramienta de “si” o “no”.
Como hemos visto precedentemente, para las actividades mineras y de hidrocarburos el Sector Energía y Minas ha seguido al pie de la letra la definición antes mencionada a fin de implementar el derecho a la consulta previa, identificando a la Autorización de Inicio de Actividades, la Autorización de Construcción de una Planta de Beneficio así como los Contratos de Licencia de Exploración y Explotación, entre otras, como las medidas administrativas que podrían implicar una eventual afectación directa a los pueblos indígenas.
Ahora bien, consideramos que hay argumentos claros para concluir que una definición restrictiva de medida administrativa –como lo ha efectuado el MINEM– podría generar la desnaturalización de la consulta previa convirtiéndole en un mero procedimiento formal dentro de una gran matriz de permisos para el emprendimiento de un proyecto.
Siendo así, en el caso de actividades de hidrocarburos, podría considerarse que el proceso de contratación para la exploración o explotación no es el único momento en que deba implementarse un proceso de consulta, tomando en consideración que los derechos que pudieran verse afectados en dicha etapa son distintos a los que se identifiquen una vez propuesto un proyecto a nivel factibilidad.
De igual modo, en el caso de actividades mineras, la Autorización para el Inicio de Actividades (Exploración no Construcción) sería una oportunidad tardía tomando en cuenta que para dicha etapa el titular ya cuenta con un proyecto a nivel de factibilidad, cuya variación sería técnica y económicamente poco viable, implicando además que se desconozca la viabilidad ambiental y social otorgada a través de la certificación ambiental.
Por ello, es oportuno indicar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que los procesos de consulta previa a los pueblos indígenas deben efectuarse “en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado"[31].
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha precisado que la misma debe efectuarse “en forma previa a la toma de la decisión”, toda vez que “trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicación de la medida elimina la expectativa de la intervención subyacente en la consulta” y además, “generaría que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe[32].
Lo anterior cobra relevancia en el caso de las industrias extractivas, ya que la puesta en marcha de un proyecto amerita que los titulares obtengan una serie de autorizaciones sectoriales que permitan el inicio de actividades, para lo cual deberán previamente iniciar una serie de procedimientos administrativos, los cuales en muchos casos se encuentran vinculados.
Siendo así, el análisis de la oportunidad incluye factores como: (i) ciclo de vida de los proyectos de inversión(ii) considerar una etapa temprana para el desarrollo de una consulta previa; (iii) si en esa etapa se cuenta con información suficiente que pueda ser objeto de consulta, y; (iv) si el procedimiento se encuentra vinculado con otros procedimientos conexos.
Para tales efectos, deberá considerarse además los espacios de participación previstos en la regulación vigente, a fin de determinar si resulta factible incluir en ellos procesos de consulta, tomando en cuenta si en dicha etapa se pueden advertir los eventuales impactos que pueda tener la actividad propuesta.
Ahora bien, el hecho que en el ciclo de un proyecto de inversión sea necesaria la obtención de una serie de autorizaciones sectoriales, implica el análisis de cuáles son los instrumentos
[31] Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Fundamento 133.
[32] STC del 9 de junio de 2010, Exp. 0022-2009-PI/TC, fundamento 36.
y procesos que la regulación actualmente contempla, a fin de poder determinar si resulta posible servirse de ellos para implementar el derecho a la consulta previa y, en consecuencia, identificar espacios oportunos para crear espacios de diálogo intercultural que sean efectivos para incidir en la determinación de viabilidad de una actividad.
Tomando en consideración lo anterior, resultará necesario determinar cuándo es la oportunidad idónea para llevar a cabo un proceso de consulta previa para su correcta aplicación
4.2. El Procedimiento de Evaluación Ambiental como oportunidad para la Consulta Previa en Actividades Extractivas.
En atención a lo indicado en la sección anterior, una de las etapas identificada para la implementación de procesos de consulta previa en actividades extractivas como minería e hidrocarburos, ha sido el procedimiento de evaluación ambiental.
Sobre el particular, el contar con una Certificación Ambiental para el desarrollo de un proyecto de inversión responde a la necesidad de prever los efectos directos o indirectos que la actividad propuesta podría ocasionar en el medio ambiente físico y social, a corto y largo plazo, a fin de implementar medidas necesarias para evitar o reducir el daño a niveles tolerables.
Es así que el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”) clasifica a los proyectos en función a su potencial impacto en las siguientes categorías: (i) Categoría I – Declaración de Impacto Ambiental; (ii) Categoría II – Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado, y; (iii) Categoría III – Estudio de Impacto Ambiental Detallado.
Al respecto, el artículo 48° del Reglamento de la Ley del SEIA, aprobado mediante Decreto Supremo No. 019-2009-MINAM, considera que los Estudios de Impacto Ambiental (“EIA”) deben ser elaborados sobre la base del proyecto de inversión diseñado a nivel de factibilidad; es decir, una vez que el titular cuente con criterios de diseño y su factibilidad tecnológica, económica, comercial, e institucional.
Ahora bien, de acuerdo a lo previsto por la Sexta Disposición Final del Reglamento de la Ley de Consulta Previa, aprobado mediante Decreto Supremo No. 001-2012-MC, todo instrumento del SEIA deberá incluir información sobre la posible afectación de los derechos colectivos de los pueblos indígenas que pudiera ser generado por el desarrollo de proyectos extractivos.
Es claro que la evaluación ambiental no concluye con la emisión de un acto administrativo que constituya un título habilitante, sino con una declaración del Estado que certifica la viabilidad ambiental y social de un proyecto; razón por la cual la definición de medida administrativa, contemplada en el Reglamento de la Ley de la Consulta Previa, no abarcaría a las certificaciones ambientales.
Ello en virtud de que la aprobación de un instrumento de gestión ambiental no afecta per se derecho alguno de los pueblos indígenas, toda vez que no autoriza el inicio de la actividad. Es más, hay muchos casos de proyectos mineros en los cuales aún cuando tengan aprobado un EIA, no inician las actividades correspondientes por no haber obtenido un permiso o autorización clave.
Sin embargo, como ha sido señalado, la consulta debe ser informada. Es así que el EIA –como instrumento preventivo ambiental y social– se erige como una herramienta determinante de información para llevar a cabo un diálogo intercultural. Cabe recalcar que lo anterior no supone en modo alguno que el EIA sea sometido a consulta, sino que la información sirva de sustento para un consentimiento informado para el emprendimiento del proyecto o, de ser el caso, para su adecuación a las condiciones que el Estado imponga producto del diálogo y la negociación con los pueblos indígenas.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado claramente, en el caso del Pueblo Saramaka, que la “Convención Americana de Derechos Humanos no prohíbe per se la emisión de concesiones para la exploración o explotación de los recursos naturales en territorios indígenas o tribales”. Sin embargo, si el Estado quisiera restringir, legítimamente, los derechos de pueblos indígenas, debe: (i) consultar con las comunidades afectadas respecto de los proyectos de desarrollo que se lleven a cabo en los territorios ocupados tradicionalmente; (ii) compartir los beneficios razonables con ellas, y; (iii) realizar evaluaciones previas de impacto ambiental y social[33].
Cabe recalcar que, en la mencionada decisión, la Corte también señaló que el Estado debía consultar sobre los resultados de los estudios previos de impacto social y ambiental[34]. Es más, en la SentenciaInterpretativa del
referido caso, la Corte consideró que los EIA sirven para evaluar el posible daño o impacto que un proyecto de desarrollo o inversión puede tener sobre la propiedad y comunidad en cuestión.
Siendo así, el objetivo de los EIA no es sólo tener una medida objetiva del posible impacto sobre el ambiente y las personas, sino también asegurar que los miembros del pueblo indígena tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria[35]. En ese sentido, la Corte propone incluso seguir los
directrices voluntarias Akwé: Kon, adoptados por las Partes de la Convención en Diversidad Biológica en mayo 2000, que son uno de los más completos y utilizados en el contexto de pueblos indígenas y tribales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT dispone que los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.
La implementación del proceso de consulta durante la evaluación ambiental crea un espacio de diálogo intercultural en el que se pueden discutir determinados aspectos derivados de los efectos del proyecto a implementarse, lo cual es fundamental a efectos de determinar si la consulta debe llevarse a cabo en un solo momento durante todo el ciclo de un proyecto o si, por el contrario, es factible que se de en más de una oportunidad en función a la etapa propuesta, tomando en cuenta que la herramienta de la consulta debe ser entendida como un dialogo intercultural que incida en la toma de una decisión del Estado.
Ahora bien, es claro que en el transcurso de la evaluación ambiental se determinará si el proyecto propuesto podría afectar directamente a los derechos de pueblos indígenas; por lo cual, a partir de ese momento, podría existir una “superposición” respecto a cómo implementar mecanismos de participación ciudadana y de consulta previa.
En dicha situación, los procedimientos de participación ciudadana deberían seguir siendo llevados a cabo por el titular del proyecto, con la supervisión del Estado; a efectos de que en adición a ello se implemente un proceso de consulta a cargo del Estado que sea dirigido específicamente a los pueblos indígenas, tomando en consideración que los estándares son distintos.
Como ha sido mencionado anteriormente, la participación ciudadana y la consulta previa deben ser complementarias como mecanismos que persiguen un mismo fin, el cual es la participación activa de la población en la toma de decisiones del Estado.
[33]Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Fundamento 143.
[34] En el Punto Resolutivo 9 de la Sentencia, leído conjuntamente con el párrafo 133 de la misma, la Corte ordenó al Estado “asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria”
[35] Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 12 de agosto de 2008. Fundamento 40.
5. La Consulta Previa en Actividades Mineras
La Constitución Política de 1993, en su artículo 66°, declara que los recursos naturales, renovables o no renovables, son patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento.
Cabe indicar que, si bien nuestra Constitución no atribuye la propiedad de los recursos naturales al Estado, sí lo constituye en garante de los mismos, atribuyéndole la responsabilidad de proteger los intereses de la nación, lo cual incluye también el de las generaciones futuras.
En ese sentido, el referido artículo precisa que por ley orgánica se fijarán las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares, señalando además que la concesión otorga a su titular un derecho real sujeto a dicha norma legal.
Es así que, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento de los Recursos Naturales No. 26821 establece que la concesión otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo. Asimismo, se precisa que la concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesaria la obtención de una serie de permisos y autorizaciones adicionales para la puesta en marcha de un proyecto. Por ello, a continuación analizaremos tres de las principales medidas administrativas que son necesarias obtener previo al emprendimiento de un proyecto minero.
1.1. La Concesión Minera
Caso de Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de
[37] Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 12 de agosto de 2008. Fundamento 52.
En ese sentido, si bien es claro que el otorgamiento de la concesión no debiera ser objeto de consulta por ser una etapa temprana en donde no se tiene información alguna acerca de la actividad a desarrollar, el Estado tiene la obligación de informar acerca del alcance del derecho de concesión, de las obligaciones ambientales, de la normativa vigente que regula la actividad, de los derechos y obligaciones de las poblaciones involucradas, de las etapas de la actividad, las tecnologías aplicables, entre otros temas generales que permitan a la población tener información cierta, oportuna e imparcial sobre la actividad minera.
Lo anterior ha sido recogido en las Normas que regulan el Proceso de Participación Ciudadana en el Subsector Minero, aprobadas mediante Resolución Ministerial No. 304-2008-MEM-DM, para una etapa posterior al otorgamiento de la concesión; sin embargo, en el caso especifico de pueblos indígenas, lo ideal es que sea previo al otorgamiento. Ello en respuesta a una realidad que es evidente: la población no sabe que una concesión minera por sí sola no autoriza legalmente a desarrollar actividad minera.
En ese sentido, la participación de los pueblos indígenas no debiera responder a cada procedimiento de titulación de concesiones mineras; sino a un deber continuo del Estado de informar y de conocer el parecer de los pueblos indígenas respecto al eventual desarrollo de una actividad minera en sus territorios, lo cual será objeto de consulta una vez que un proyecto cuente con estudio ambiental a nivel de factibilidad que sea materia de un procedimiento de evaluación.
5.2. Instrumento de Gestión Ambiental
Al respecto, como se ha indicado precedentemente, consideramos que el instrumento idóneo para la implementación de la consulta previa es el EIA –entendido en su acepción general–, aún cuando en principio no constituya un título habilitante o medida administrativa según la definición contenida en el Reglamento de la Ley de la Consulta Previa; en la medida que dicho instrumento prevé a nivel de factibilidad la magnitud del proyecto y cada una de los impactos que pudiese ocasionarse, siendo el insumo necesario para que el Estado determine su viabilidad ambiental y social.
En cuanto a la idoneidad, cabe indicar que la herramienta de la evaluación ambiental juega un rol clave, toda vez que tiene por finalidad advertir cuáles serían los eventuales impactos ambientales y sociales que podrían ser generados por el emprendimiento de un proyecto o actividad concreta.
Sobre el particular, el artículo 25° de la Ley General del Ambiente No. 28611 establece que los EIA son instrumentos de gestión que contienen una descripción de la actividad propuesta y de los efectos directos o indirectos previsibles de dicha actividad en el medio
a) Un máximo de 20 plataformas de perforación;
b) Un área efectivamente disturbada menor a 10 hectáreas considerando en conjunto dichas plataformas, trincheras, instalaciones auxiliares y accesos;
c) La construcción de túneles de hasta 50 metros de longitud, en conjunto.
[42] Comprende proyectos que impliquen cualquiera de los siguientes aspectos:
a) Más de 20 plataformas de perforación;
b) Un área efectivamente disturbada mayor a 10 hectáreas considerando en conjunto dichas plataformas, trincheras, instalaciones auxiliares y accesos;
c) La construcción de túneles de más de 50 metros de longitud.
[43] Comprende proyectos de explotación de minera. 
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